【案例】

       2012年9月1日，被告人白某某伙同马某将被害人带至宾馆房间，采取辱骂、威胁的方式强迫卖淫，被害人趁其不备逃离宾馆。当日15时许，被告人白某某又伙同吴某、马某找到被害人，采用殴打、拍摄裸体视频的方式继续强迫卖淫，并强行与被害人发生了性关系。次日，被害人逃脱报案。

【分歧】
本案中针对强迫卖淫的犯罪既未遂出现两种分歧观点：

第一种观点认为，被告人白某某等人构成强迫卖淫罪（既遂）。理由是：被告人白某某伙同吴某、马某强行将被害人带至宾馆房间内，采用辱骂、殴打、拍摄裸体视频强迫卖淫，并造成被害人遭到强奸的后果，已经构成了强迫卖淫罪的完成形态，应该以强迫卖淫罪（既遂）对其实施惩处。

第二种观点认为，被告人白某某等人构成强迫卖淫罪（未遂）。理由是：被告人白某某等人虽实施了强迫卖淫行为，但是由于被告人意志之外的原因导致被害人没有实施卖淫行为，即犯罪的目的没有达到，所以应该属于强迫卖淫的未完成形态，应该以强迫卖淫罪（未遂）对其实施惩处。

【评析】
本案的争论焦点在于如何认定强迫卖淫罪的既未遂标准。由于我国刑法第三百五十八条只是简单的规定“强迫他人卖淫的，处……”，同时没有任何司法解释对这一罪状加以补充，所以导致了长期以来我国理论界和实务界对这一问题产生了各种争议。

笔者认为，要准确认定强迫卖淫罪犯罪未遂和既遂，应结合案件的具体情况，综合分析评判，并着重把握几个问题:

一、准确认识学术界对强迫卖淫罪完成形态的界定。

        对强迫卖淫的行为可以划分为具体的四个时间点：“以威胁恐吓等手段强迫被害人卖淫——被害人在强迫下同意卖淫——被害人开始以实际行为着手卖淫——卖淫完成”，而根据这四个不同的时间点，学术界也主要有四种学说：一是以王作富为代表的“强迫完成说”，二是以张明楷为代表的“卖淫完成说”，三是以刘之雄、汪明亮为代表的“同意卖淫说”，四是以鲍遂献、黄京平为代表的“着手卖淫说”。

结合司法实践，上述四种学说各有缺陷。一是“强迫完成说”如何界定强迫行为是否完成？二是“同意卖淫说”如何认定被害人是否“同意”为从事卖淫活动？是以口头表现为准还是以实际行动为准？或者口头与行动需要相结合进行考虑？或被害人假装同意，是否应该认定为“同意”的既遂标准？三是“着手卖淫说”中的“着手”在实务中缺乏可操作性，难以辨别。四是“卖淫完成说”不符合强迫卖淫罪的法律规定和立法宗旨。

二、强迫卖淫罪是行为犯而非结果犯。

强迫卖淫罪属于行为犯，即行为人只要实施了强迫他人卖淫行为就构成本罪，是属于以犯罪行为完成为分则具体构成要件完备的标志，至于被强迫人是否实际卖淫，则只能作为量刑因素加以酌情考虑，但不能影响犯罪的既遂。

强迫卖淫罪不属于结果犯。结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果，才能构成既遂的犯罪。

一是《刑法》第三百五十八条并没有明确规定强迫卖淫罪必须以发生他人卖淫的结果为构成犯罪或既遂的必备条件，况且只要实施了强迫行为，犯罪客体中的人身权利、社会管理秩序就已被侵害，而无需卖淫行为的发生。

二是结果犯要求的结果，是法定的犯罪结果，且属于物质性、可以具体测量确定的有形的犯罪结果，而不是其他的什么后果。“他人卖淫”只作为量刑情节考虑，并不影响犯罪的既遂，仅是一种普通的犯罪后果而已。

三是强迫属客观行为，卖淫是主观目的。“他人卖淫”并非该罪的犯罪构成要素，这里的“卖淫”仅应当解释为“强迫行为的犯罪意图”，其只是一种超过客观要素的主观因素，主要是为了给“强迫”行为定性和定格。

三、强迫卖淫罪是过程犯而非举动犯。

强迫卖淫罪属于过程犯。行为犯包括过程犯和举动犯，过程犯也称为程度犯，指行为人在着手实施刑法分则规定的构成要件的行为以后，虽不要求发生某种危害结果，但要求将行为实施到一定程度，才构成犯罪既遂。而强迫卖淫行为的程度存在一个发展过程：一是行为人实施暴力、胁迫或其他手段；二是被害人身体、精神已受到强制。只有在这两个环节同时完成的情况下，才能构成强迫卖淫罪既遂，故强迫卖淫罪属于过程犯。

强迫卖淫罪不属于举动犯。举动犯又称即时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为，即宣告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。我国刑法中的举动犯一般都是原本属于非实行行为而被刑法分则实行行为化的犯罪行为，具体分为两类：一是原本为预备性质的犯罪构成;二是教唆性质的犯罪构成。相比较而言，强迫卖淫所实施的强迫行为属于实行行为，并不具有预备和教唆性质。

四、依法认定强迫卖淫罪的未遂与既遂。

认定强迫卖淫行为构成既遂还是未遂，在着手实行犯罪的情况下，应以犯罪行为的实行是否达到法律要求的程度（即被害人身体、精神意志是否受强制）作为区分标准。

1、当行为人实施的单纯强迫行为可能是显著轻微的，如只是口头的言语恐吓，根据刑法第十三条的但书内容，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

2、当行为人实施的强迫行为尚处于着手实施的阶段，如果因犯罪人意志以外的原因未能达到强制他人身体、精神的程度，则属于犯罪未遂。

3、当行为人强迫卖淫行为实施完毕，但因犯罪人意志以外的原因未能达到强制被害人身体、精神意志的程度，仍属于犯罪未遂。

4、当行为人的强迫行为已达到强制被害人身体、精神意志的程度，行为人的强迫行为已经发生预期效果，即达到一定的抑制程度时，则构成犯罪既遂。

根据对以上四个问题的阐述，笔者认为强迫卖淫罪属于行为犯中的过程犯，过程犯也同时存在犯罪既遂和未遂。应当以强迫卖淫罪属于行为犯和过程犯的基础之上，并且强迫行为需要达到一定的程度（即被害人身体、精神意志已受强制），以此作为本罪既未遂的界定标准，而“同意”、“着手”、“完成”卖淫等都只是强迫卖淫行为到达一定程度后的外在表现形式而已。这既符合行为犯的理论基础，避开了学术界四种学说所存在的缺陷，同时增强了实务操作性，是对强迫卖淫罪犯罪形态认定的进一步完善，也是一个相对折中的界定标准。

就本案而言，白某某等人主观上有明显的强迫卖淫的故意，实施了辱骂、殴打、拍摄裸体视频进行威胁、限制人身自由的强迫行为，并造成了被害人遭到强奸的后果，虽然被害人最终没有卖淫，但白某某等人的强迫行为已完全达到强制被害人身体、精神意志的程度，严重侵犯了被害人的人身权利及性自由权，属强迫卖淫的犯罪既遂。